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Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 11.05.2011 - 3-08 O 140/10 - Werbung mit "Blitzversand" und Einfügung der eigenen Marke bei Amazon

LG Frankfurt am Main v. 11.05.2011: Werbung mit "Blitzversand" und Einfügung der eigenen Marke bei Amazon

Das Landgericht Frankfurt am Main (Urteil vom 11.05.2011 - 3-08 O 140/10) hat entschieden:

Ändert ein Mitbewerber das Verkaufsangebot auf einer von mehreren Mitbewerbern genutzten Internet-Verkaufsplattform (für Kabel und Zubehör für Satellitenanlagen) durch Einfügung seiner Marke in den Warenkatalog, so dient dies in erster Linie der Behinderung der Entfaltungsmöglichkeit der unter der Artikelnummer aufgelisteten Konkurrenten. Die einseitige Änderung des Verkaufsangebots soll insbesondere dazu führen, das Angebot anderer Bewerber entfernen zu lassen, indem diese wegen Verletzung der Marke abgemahnt werden.

Wirbt ein Unternehmer mit dem Angebot "Blitzversand", so ist dies unzulässig und stellt einen rechtswidrigen Wettbewerbsverstoß dar, wenn die Ware nach Zahlungseingang nicht am selben Tag versandt wird.

Siehe auch Markenrechtsverletzungen durch "Anhängen" an fremde Produktbeschreibungen bei Amazon? und Verschiedene Werbeaussagen

Tatbestand:

Die Parteien bieten im Internet unter anderem Kabel, deren Zubehör sowie Zubehör für Satellitenanlagen an. Dies geschieht unter anderem über "..." und "...".

Die Handelsplattform ... funktioniert nach dem Prinzip eines Warenkatalogs, in dem jeder Artikel nur einmal eingestellt wird. Dies führt dazu, dass bei einer Vielzahl von Angeboten gleicher Artikel von verschiedenen Verkäufern jeweils nur ein einziges Angebot angezeigt wird, wenn ein bestimmter Artikel angegeben wird. Eine Vielzahl von Anbietern teilt sich ein Angebot.

Nutzer, die am ...-Verkaufsnetzwerk teilnehmen, sind nicht allein auf die redaktionellen Inhalte von ... angewiesen, sondern sind dazu berechtigt, bestehende Angebote zu ergänzen und abzuändern. Dies kann dadurch geschehen, dass ein Anbieter von ihm selbst gefertigte Bilder einstellt, die anschließend von allen anderen Teilnehmern benutzt werden. Ebenso steht es Anbietern frei, im Rahmen der vorgegebenen Kategorien für neue Artikel neue Artikelseiten zu eröffnen, die anschließend von den anderen Anbietern desselben Artikels mitbenutzt werden.

Dies geschieht mittels ASIN, einer aus 10 Ziffern und/oder Buchstaben bestehenden Kennzeichnung.

Wenn ein Verkäufer bei ... etwas anbieten will, muss er die entsprechende ASIN angeben. Dann wird dieser Artikel mit den schon vorhandenen Artikeln anderer Anbieter gemeinsam katalogisiert. Jedem Händler ist es möglich, die ASIN daraufhin zu überprüfen, wer die ASIN erstmals angelegt hat.

Soweit ein Produkt bei ... noch nicht gelistet ist, sondern erstmals angeboten werden soll, muss eine neue ASIN angelegt werden. Diese ASIN kann durch Händler nicht geändert werden.

Soweit ein Händler ein gleiches, bereits gelistetes Produkt mit seiner eigenen Beschreibung und Produktbildern einstellen will, kann er von ihm selbst gefertigte Fotografien einstellen und Artikelbeschreibungen hinzufügen, die dann einem bereits bestehenden Artikel zugeordnet werden.

Die Klägerin listete im März 2010 unter der ASIN

B0017M5RVW

unter der dazugehörigen Artikelbeschreibung

Koaxialkabel 120dB 100 m

ein entsprechendes Koaxialkabel hinzu und bot es über ihren Account bei ... zum Kauf an.

Zwischen dem 05.08.2010 und dem 27.08.2010 änderte die Beklagte die Artikelbeschreibung von "Koaxialkabel 120dB 100 m" in "SatConn SRT-120 Koax-Kabel Class A+, 120dB, 100m" um. Insoweit wird wegen der Geschichte der Artikelbeschreibung unter der ASIN B0017M5RVW auf Bl. 91 bis 88 d. A. verwiesen.

Die Beklagte ist Inhaberin der Wortmarke "SatConn" und mahnte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.09.2010 (Bl. 77 - 81 d. A.) die Klägerin wegen Verletzung ihrer Wortmarke ab, weil die Klägerin auf ihrem Account SatConn SRT-120 Koax-Kabel anbot (Bl. 32 d. A.), obwohl sie keine Kabel der Marke SatConn lieferte.

Der Gesellschafter der Klägerin, Herr ..., antwortete mit E-Mail vom 09.09.2010, auf das in Bl. 166 d. A. verwiesen wird, änderte das streitgegenständliche ...- Angebot in ein Angebot der Klägerin um, um zu demonstrieren, wie die Klägerin einen angeblichen Wettbewerbsverstoß der Beklagten herbeiführen könne, und verfasste eine weitere E-Mail vom 12.09.2010, auf die in Bl. 167 /168 d. A. verwiesen wird.

Auf ihrer Internetseite bei ... warb die Beklagte für ihre Antennenkabel mit der Bezeichnung "Blitzversand". Insoweit wird auf Bl. 67 / 68 d. A. verwiesen.

Unter "Versanddauer im Inland" wird angegeben, dass der Verkäufer den Artikel innerhalb von 2 Werktagen nach Zahlungseingang versendet (Bl. 67 d. A.).

In der Artikelbeschreibung heißt es unter

"Sofortlieferung für unsere Kunden aus Deutschland! Bei Rechnungsbeträgen unter 300,00 € haben Sie die Möglichkeit die Ware unter folgenden Bedingungen und Voraussetzungen als Sofortlieferung zu erhalten:

1.	Wenn Ihr ...-Mitgliedsprofil mehr als 20 positive Bewertungen aufweist und keine negativen Bewertungen zum Thema Zahlungen vorliegen, reicht uns eine kurze Info in der Kaufabwicklung, dass die Überweisung veranlasst wurde oder sofort veranlasst wird. Wir werden die Ware dann sofort versenden!
2.	Alle anderen deutschen Mitglieder können uns eine Zahlungsbestätigung (Kopie / Screenshot der Überweisung) per E-Mail oder Fax zusenden, auch dann versenden wir die Ware sofort!

Das ist echter "BLITZVERSAND", oder nicht?" (Bl. 69 d. A.).

Die Klägerin ließ das unter Blitzversand angebotene Antennenkabel am 22.09.2010 zu Testzwecken bestellen und bezahlte es am selben Tag durch Überweisung. Am 29.09.2010 ging das Kabel beim Käufer ein.

Als die Rechnungs- und Lieferadresse der Beklagte, wie in der Anlage K 10 (Bl. 97 d. A.) beschrieben, am 04.10.2010 aufgerufen wurde, war bereits in dem Feld "Newsletter abonnieren" ein Häkchen voreingestellt (Bl. 95 d. A.) und es stand folgender Text

"Ich möchte regelmäßig interessante Angebote per E-Mail erhalten. Meine E-Mail Adresse wird nicht an andere Unternehmen weitergegeben. Diese Einwilligung zur Nutzung meiner E-Mail Adresse für Werbezwecke kann ich jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen."

Auf der Internetseite bei... verwendete die Beklagte unter

"Allgemeine Geschäftsbedingungen für dieses Angebot"

folgende Klauseln:

In Nummer 3 unter "Vertragsgegenstand"

"Sollte die ... nachträglich erkennen, dass sich bei den Angeboten ein Fehler z.B. bei den Angaben zu einem Produkt, zu einem Preis oder zu der Lieferbarkeit eingeschlichen hat, wird die ... dem Kunden hiervon umgehend informieren. Dieser kann den Auftrag unter den abgeänderten Konditionen nochmals bestätigen. Andernfalls ist die ... zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt."

und unter Nummer 3 am Ende

"Alle Angebote der... sind freibleibend."

sowie unter Nummer 8

"Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist die Gewährleistung auf ein Jahr begrenzt und die ... ist berechtigt, das Produkt nach ihrer Wahl zu reparieren oder kostenfreien Ersatz zu stellen."

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 15.09.2010 (Bl. 82 - 85 d. A.) und 24.09.2010 (Bl. 98/99 d. A.) ab.

Außerdem nahm die Klägerin in einem weiteren Schreiben vom 15.09.2010 (Bl. 86/87 d. A.) zur Abmahnung der Beklagte vom 09.09.2010 Stellung und unterbreitete ein Vergleichsangebot dahingehend, dass sie bereit sei, von der Geltendmachung der Unterlassungsansprüche abzusehen, wenn die Beklagte auf ihre Ansprüche aus dem Schreiben vom 09.09.2010 vollumfänglich verzichten sollte.

Die Kammer erließ am 08.10.2010 eine einstweilige Verfügung, die durch Urteil vom 09. 02. 2011 bestätigt wurde.

Die Klägerin trägt vor, dass die Abmahnungen nicht rechtsmissbräuchlich seien. Insbesondere könne eine Gegenabmahnung nur unzulässig sein, wenn ausschließlich die Generierung eines Kostenersatzanspruchs im Vordergrund stehe. Dies sei vorliegend nicht gegeben.

Sie habe die Beklagte nicht zu einem Vergleichsabschluss zwingen wollen. Vielmehr habe es der Beklagten freigestanden, ob sie den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch aufrechterhalten wolle oder nicht. Entsprechend sei auch im Schreiben vom 15.09.2010 formuliert worden

"Sofern wir bis Dienstag, den 21.09.2010, 16.00 Uhr, nichts von Ihnen hören, werden wir unseren Mandanten raten, am 21.09.2010 eine Unterlassungserklärung abzugeben, jedoch auch dazu, ihre eigenen Unterlassungsansprüche weiter zu verfolgen, damit Ihrer Mandantin kein Vorteil im Wettbewerb entsteht."

Allein der Umstand, einen Vergleich anzubieten, deute nicht daraufhin, dass es der Klägerin nicht um die Wahrung eines lauteren Wettbewerbs gehe. Insbesondere werde an keiner Stelle des Schreibens erwähnt, dass die Parteien so weiter machen sollen wie bisher.

Ein Rechtsmissbrauch folge auch nicht aus den beiden E-Mails des Gesellschafters der Klägerin. Vielmehr würden diese nur den Unmut des Gesellschafters über die Vorgehensweise der Beklagte zum Ausdruck bringen.

Die Klägerin trägt vor, dass die von der Beklagte zwischen dem 05. und 27.08.2010 vorgenommene Änderung der Artikelbeschreibung nach § 4 Nr. 10 UWG unlauter gewesen sei, weil die Änderung dazu geführt habe, dass die Klägerin das von ihr angebotene Kabel unter einer falschen Bezeichnung beworben habe. Dadurch habe die Beklagte die Klägerin bewusst marken- und wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen sowie Gewährleistungsansprüchen von Käufern ausgesetzt.

Da die Beklagte fast 5 Monate lang keine Änderungen in der Artikelbeschreibung vorgenommen habe, habe sie nicht plötzlich ihre Marke in das streitgegenständliche Angebot einfügen und kurz darauf Mitbewerber wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens abmahnen dürfen. Das Verhalten der Beklagte sei darauf gerichtet gewesen, das Angebot der Klägerin bei... entfernen zu lassen und durch die Veränderung der Produktbeschreibung das konkurrierende Angebot der Klägerin auszuschließen.

Die Bewerbung der Beklagte mit "Blitzversand", obwohl die Ware nicht am Tag des Zahlungseingangs versendet werde und erst eine Woche nach Bestellung beim Kunden eingehe, sei nach § 5 Absatz 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 UWG irreführend. Der Verbraucher gehe nämlich von einem besonders schnellen Versand aus.

Soweit es um das voreingestellte Häkchen für den Newsletterversand gehe, stelle die Werbung unter Verwendung elektronischer Post eine unzumutbare Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliege. An das Vorliegen der Einwilligungserklärung seien strenge Anforderungen zu stellen. Insbesondere seien Einwilligungsklauseln, bei denen der Kunde ein bereits vorhandenes Häkchen löschen müsse, wenn er eine Einwilligung nicht erteilen wolle, mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unvereinbar.

Die Klausel in Nr. 3 der AGB der Beklagten

"Sollte die ... nachträglich erkennen, ..."

verstoße gegen § 308 Nr. 3 BGB, weil es an einem sachlich gerechtfertigten Grund für einen Rücktritt fehle.

Die Klausel

"Alle Angebote der ... sind freibleibend"

sei ebenfalls nach § 308 Nr. 3 BGB unwirksam, da sich die Beklagte mit der Erklärung, dass ihre Angebote freibleibend seien, ein Rücktrittsrecht Vorbehalte.

Die Klausel in Nr. 8 der AGB der Beklagten sei nach § 309 Nr. 7 in Verbindung mit §§ 307, 310 Absatz 1 BGB unwirksam.

Darüber hinaus macht die Klägerin Erstattung der ihr für die beiden Abmahnungen vom 15. und 24. 09. 2010 entstandenen Kosten in Höhe von 859,80 EUR (1,3 Gebühr aus 20.000 EUR nebst Auslagenpauschale) geltend.

Die Klägerin beantragt:

Der Beklagten ist es bei Meidung von Ordnungsgeld von 5,00 EUR bis zu 250.000,00 €, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gemäß §§ 935 ff., 890 ZPO verboten,

im Rahmen einer geschäftlichen Handlung bei Angeboten von Kabeln, deren Zubehör und/oder Zubehör für Satellitenanlagen auf der Onlineplattform ... bestehende Artikelbeschreibungen zu verändern, namentlich durch Einfügen einer geschützten Marke, so dass die Artikelbeschreibung auf die Waren, die unter der zuvor bestehenden Artikelbeschreibung von Händlern angeboten wurden, nicht mehr zutreffend ist und die vorgenommenen Änderungen insofern zu falschen Angaben in Bezug auf die unter der zuvor bestehenden Artikelbeschreibung angebotenen Waren führen, wie in Anlage K 6 wiedergegeben;

im Rahmen einer geschäftlichen Handlung bei Angeboten von Kabeln, deren Zubehör und/oder Zubehör für Satellitenanlagen wie in Anlage K 2 b wiedergegeben mit dem Begriff "Blitzversand" zu werben, wenn die Ware nicht tatsächlich am Tage des Zahlungseingangs versandt wird;

im Rahmen einer geschäftlichen Handlung bei Angeboten von Kabeln, deren Zubehör und/oder Zubehör für Satellitenanlagen im Bestellvorgang des Onlineshops die Option "Newsletter abonnieren" bereits anzukreuzen, so dass der Verbraucher, wenn er den Newsletter nicht erhalten möchte, dieses Häkchen selbst entfernen muss, wie in Anlage K 8 wiedergegeben;

im Rahmen einer geschäftlichen Handlung bei Angeboten von Kabeln, deren Zubehör und/oder Zubehör für Satellitenanlagen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen wörtlich oder inhaltsgleich nachstehende Klauseln zu verwenden und/oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge auf diese zu berufen:

a.	"Sollte die ... nachträglich erkennen, dass sich bei den Angeboten ein Fehler z.B. bei den Angaben zu einem Produkt, zu einem Preis oder zu der Lieferbarkeit eingeschlichen hat, wird die ... den Kunden hiervon umgehend informieren. Dieser kann den Auftrag unter den abgeänderten Konditionen nochmals bestätigen. Andernfalls ist die ... zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt.", wenn diese Klausel bei Angeboten über die Webseite ... verwendet wird;
b.	"Alle Angebote der... sind freibleibend.", wenn diese Klausel bei Angeboten über die Webseite ... verwendet wird;
c.	"Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist die Gewährleistung auf ein Jahr begrenzt ...",

sofern kein Hinweis darauf erfolgt, dass dies nicht bei Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen, oder sonstigen Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen, gilt;

wie in Anlage K 2 a ersichtlich.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 859,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit dem 30.01.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Vorgehen der Klägerin rechtsmissbräuchlich sei. Insbesondere die beiden E-Mails des Gesellschafters ... und das Vergleichsangebot des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Schreiben vom 15.09.2010, dass beide Parteien auf ihre Ansprüche verzichten sollten, würden belegen, dass die Klägerin mit den geltend gemachten Ansprüchen überwiegend sachfremde Ziele verfolge. Die ausgesprochenen Abmahnungen vom 15. und 24.09.2010 würden nur dazu dienen, sie mit Kosten zu belasten, um sie zu einem Vergleichsabschluss zu zwingen. Die Intention des Vergleichsvorschlags sei mit den Zielen und Zwecken des UWG unvereinbar und offenbare die Rechtsmissbräuchlichkeit.

Die Beklagte behauptet, dass sie im Jahr 2008 unter einer ASIN ihr eigenes Produkt unter der Artikelbeschreibung"... Koax-Kabel Class A+ 120dB, 100 m" mit entsprechenden Lichtbildern bei... eingestellt habe (Beweis: Auskunft der Mitarbeiter der Handelsplattform ..., n. n.). Sie habe zwischenzeitlich feststellen müssen, dass andere Händler das von ihr angelegte Angebot abgeändert und beispielsweise völlig andere Lichtbilder und Produktbeschreibungen in die angelegten Angebote, die mit einer eindeutigen ASIN gekennzeichnet gewesen seien, eingefügt hätten. Daher habe sie die von ihr unter der ASIN eingestellten Angebote in den Ursprungszustand zurückversetzt.

Jeder Händler könne über... erfahren, ob und welche ASIN dem Angebot zugrunde liege, bevor er sich einem bestehenden Angebot anschließe.

Was unter Blitzversand zu verstehen sei, erläutere sie ihren Kunden auf ihrer Internetseite. Üblicherweise werde bei... erst dann die Ware versandt, wenn der Zahlungsbetrag dem Konto gutgeschrieben worden sei. Hiervon würde sie zugunsten der Käufer abweichen, was einen Blitzversand darstelle.

Soweit es um das Newsletter gehe, habe die Beklagte selbst nicht vorgetragen, dass es zu einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post gekommen sei. Ein Verstoß gegen § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG sei daher nicht schlüssig dargetan.

Die Klausel, dass alle Angebote freibleibend seien, sei im Zusammenhang mit den weiteren Allgemeinen Bestimmungen der Beklagten zu sehen. Unter Nr. 4 verwende sie folgende Klausel

"Sofern sich die ... des Internetauktionshauses ... oder eines anderen Internetauktionshauses bedient, gelten die dortigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und gehen diesen vor."

Damit nehme sie Bezug auf § 10 der ...-AGB (Bl. 193 d. A.), der bestimme, dass die Angebote eben nicht freibleibend seien.

Die Verkürzung der Gewährleistungsfrist in Nr. 8 ihrer AGB müsse im Zusammenhang mit Nr. 9 Absatz 2 ihrer AGB gesehen werden. In Nr. 9 werde ausgeführt, dass die Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz und sonstigen zwingenden gesetzlichen Regelungen unberührt bleibe, insbesondere, dass der Haftungsausschluss nicht für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers und der Gesundheit sowie für Verletzungen wesentlicher Vertragspflichten gelte.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig.

Die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche ist insbesondere nicht nach § 8 Absatz 4 UWG rechtsmissbräuchlich.

Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Absatz 4 UWG ist dann auszugehen, wenn das beherrschende Motiv der Klägerin bei der Geltendmachung ihrer Unterlassungsansprüche sachfremde Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv der Klägerin sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH GRUR 2006, 243, 244 - Mega Sale).

Ob der Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen überwiegend sachfremde Ziele zugrunde liegen, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen.

Der bloße Umstand, dass die Klägerin durch die vorangegangene Abmahnung der Beklagten dazu bewegt wurde, nun ihrerseits gegen die Beklagte vorzugehen, ist unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs nicht zu beanstanden (OLG Frankfurt MMR 2009, 564). Denn es entspricht durchaus wirtschaftlicher Vernunft (Köhler, in: Köhler/Bornkamm UWG 28. Auflage § 8 R. 4.12) und kann daher nicht als von sachfremden Erwägungen getragenes Agieren angesehen werden, wenn häufig erst der Erhalt einer Abmahnung durch die Konkurrenz zum Anlass genommen wird, nun auch seinerseits das Marktgebaren des Wettbewerbers genauer zu beobachten und gegebenenfalls einer gerichtlichen Beurteilung unterziehen zu lassen. Wollte man einen solchen "Gegenschlag" als rechtsmissbräuchlich qualifizieren, hieße dies, den von der Verfassung gewährten Zugang zu den Gerichten auf eine gesetzlich nicht vorgesehene und daher unzulässige Weise zu verkürzen. Bei dieser Sachlage kann das Begehren der Klägerin nicht als missbräuchliche und daher unzulässige Rechtsausübung verworfen werden.

Dieser Einschätzung stehen auch die beiden E-Mails des Gesellschafters der Klägerin vom 09.09.2010 und 12.09.2010 nicht entgegen. Denn diese befassen sich mit der Abmahnung der Beklagten vom 09.09.2010. Zwar droht der Gesellschafter der Klägerin auch, gegen die Beklagte mit legalen Mitteln vorzugehen, wenn die Beklagte ihre Abmahnung nicht zurück nimmt. Auch wenn sich der Gesellschafter dabei im Ton vergreift und der Beklagten droht, dass ihre Online-Umsätze ins Bodenlose und ihre Marke fallen werden, so reicht dies jedoch nicht aus, um daraus zu schließen, dass die Abmahnungen vom 15.09.2010 und 24.09.2010 aus überwiegend sachfremden Motiven - Verärgerung des Gesellschafters über die Abmahnung der Beklagte - ausgesprochen wurden. Dieses Motiv spielt sicherlich eine Rolle, um gegen die Beklagte aus wettbewerbsrechtlichen Gründen vorzugehen. Aber auch die bösartigen Formulierungen und die Abänderung des Angebots der Beklagte bei ... reichen nicht aus, um daraus schließen zu können, dass die Verärgerung des Gesellschafters der Klägerin das überwiegende Motiv für das Vorgehen gegen die Beklagte ist. Zumal der Gesellschafter der Klägerin mit den beiden E-Mails zunächst nur Druck aufbauen wollte, um die Beklagte zu bewegen, ihre Abmahnung fallen zu lassen.

Schließlich reicht auch das Vergleichsangebot im Schreiben vom 15.09.2010 in diesem Kontext nicht aus, um deshalb anzunehmen, die Abmahnung vom 15.09.2010 sei nur deshalb ausgesprochen worden, um die Beklagte zu bewegen, ihre Abmahnung zurückzunehmen. Denn grundsätzlich ist ein Wettbewerber im Rahmen einer Gegenabmahnung berechtigt, einen Vergleichsvorschlag zur Bereinigung beider Abmahnungen zu unterbreiten. Ein Vergleich ist nämlich nicht nur im gerichtlichen Verfahren (§ 278 ZPO), sondern auch schon vorgerichtlich anzustreben, weil der Rechtsfrieden sich meist durch eine wie immer zustande gekommene Einigung eher und oft dauerhafter wiederherstellen lässt als durch einen Richterspruch, von dem insbesondere der Unterlegene nicht überzeugt sein wird. Deshalb ist eine gütliche Beilegung einem Richterspruch immer vorzuziehen.

Unter diesem Blickwinkel kann ein vorgerichtlicher Vergleichsvorschlag grundsätzlich nicht dazu führen, dass eine Abmahnung rechtsmissbräuchlich wird. Zumal die Klägerin bereits im Falle des Nichtzustandekommens eines Vergleichs darauf hinwies, dass sie dann weiter gegen die Beklagte vorgehen werde, was sie auch getan hat. Dies ist nicht als unzulässiger Druck zu werten, sondern dahingehend zu würdigen, dass die Klägerin trotz ihres Vergleichsangebots nicht aus sachfremden Motiven, nur um die Abmahnung vom 09.09.2010 abzuwehren, vorgeht.

Auch die vorangegangenen E-Mails verleihen dem Vergleichsangebot der Klägerin vom 15.09.2010 nicht den Makel des Rechtsmissbrauchs, auch wenn sich der Gesellschafter der Beklagte im Ton vergriffen hat. Denn die Abmahnung vom 15.09.2010 verbunden mit dem Vergleichsvorschlag vom selben Tag ist als Versuch des Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu werten, zu einem sachlichen Umgang in der Sache zurückzukehren.

Nichts anderes gilt für die Abmahnung vom 24.09.2010.

Die Klage ist auch begründet.

Soweit es um den Antrag zu I. 1. geht, steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zu.

Denn soweit die Beklagte zwischen dem 05. und 27.08.2010 die Artikelbeschreibung unter der ASIN B0017M5RVW änderte, liegt eine gezielte Behinderung der Klägerin vor.

Unter Behinderung ist die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit eines Mitbewerbers zu verstehen. Da der Wettbewerb darauf angelegt ist, auf Kosten der Mitbewerber einen Wettbewerbsvorsprung zu erzielen, ist jede geschäftliche Handlung gegenüber Mitbewerbern ihrer Natur nach geeignet, Mitbewerbern in ihrer wettbewerblichen Entfaltung zu beeinträchtigen. Deshalb liegt eine gezielte Behinderung nur dann vor, wenn zur Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit noch weitere, die Unlauterkeit begründenden Umstände hinzutreten. Dies setzt letztlich eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Lauterkeitsrechts voraus. Entscheidend ist, ob die Auswirkungen der Handlung auf das Wettbewerbsgeschehen bei objektiver Betrachtung so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen (BGH GRUR 2007, 800 Tz. 21 - Außendienstmitarbeiter). Als gezielt ist danach eine Behinderung dann anzusehen, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Mitbewerber gerichtet ist (BGH GRUR 2007, 800 Tz. 23 - Außendienstmitarbeiter).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Verhalten der Beklagten, die Artikelbeschreibung unter der ASIN B0017M5RVW in der Zeit vom 05. bis 27.08.2010 von "Koaxialkabel 120dB 100 m" in "...120 Koax-Kabel..." umzuändern, als gezielte Behinderung von Mitbewerbern zu beurteilen. Zwar geht die Kammer im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts Bochum davon aus, dass die Beklagte die ASIN B0017M5RVW ursprünglich eingerichtet hat. Aber es ist streitig, ob dies unter der Produktkennzeichnung "... Koaxialkabel" geschah. Da die Beklagte mangels zulässigen Beweisantritt (n. n.) beweisfällig geblieben ist, dass die ASIN B0017M5RVW ursprünglich unter der Artikelbeschreibung "... Koax - Kabel..." eingerichtet wurde, ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die ursprüngliche Einrichtung der ASIN nicht unter der Marke der Beklagten,..., erfolgt ist, weil es feststeht ist, dass die Beklagte die im März vorhandene Artikelbeschreibung abänderte.

Soweit die Beklagte Schriftsatznachlass auf den im Termin gegebenen Hinweis der Kammer nach § 139 Abs. 5 ZPO beantrag hat, ist dieser Antrag zurückzuweisen, weil der Beklagten aufgrund der mündlichen Verhandlung in der Parallelsache, den einstweiligen Verfügungsverfahren, bekannt war, dass sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Beklagte die ASIN ursprünglich unter der Artikelbeschreibung "... Koax-Kabel Class A+, 120 dB, 100m" eingerichtet hat, trägt. Über diesen Punkt ist in der mündlichen Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren ausführlich verhandelt worden. Deshalb war es der Beklagten auch zumutbar, bis oder in der mündlichen Verhandlung einen zulässigen Beweisantrag zu stellen.

Danach war die Beklagte nicht berechtigt, der Artikelbeschreibung ihre Marke "..." und ihre Firmenbezeichnung "..." nachträglich hinzuzufügen, nachdem andere Anbieter ihre Koaxialkabel 120dB 100 m unter der ASIN B0017M5RVW gelistet hatten.

In diesem Fall diente die einseitige Abänderung durch die Beklagte in erster Linie der Beeinträchtigung der Entfaltungsfreiheit der unter der ASIN B0017... gelisteten Mitbewerber. Denn die einseitige Abänderung war insbesondere darauf ausgerichtet, das Angebot der Klägerin bei... entfernen zu lassen, indem die Beklagte die Klägerin wegen Verletzung ihrer Marke abmahnte.

Dies wäre nur dann anders zu beurteilen, wenn die Beklagte bereits im Jahr 2008 die ASIN B0017... unter der Artikelbeschreibung "... Koax-Kabel" eingerichtet haben sollte, weil dann die Änderung der Artikelbeschreibung in erster Linie der Zurückversetzung in die alte Artikelbeschreibung diente und weniger der Beeinträchtigung von Mitbewerbern. Insoweit wäre mit zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich vor Listung ihres Artikels unter der ASIN B0017... hätte darüber informieren können, wer mit welcher Artikelbeschreibung die ASIN B0017... ursprünglich eingerichtet hat. Deshalb würde eine Gesamtwürdigung in diesem Fall dazu führen, dass es an einer gezielten Behinderung durch die Änderung der Artikelbeschreibung fehlen würde. Da die Beklagte die Artikelbeschreibung unstreitig änderte, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Änderung der Artikelbeschreibung zugleich eine Rückversetzung in die alte Artikelbeschreibung war. Mangels zulässigen Beweisantritt ist die Beklagte insoweit beweisfällig geblieben.

Ebenso ist der Antrag zu I. 2. begründet.

Der Klägerin steht nämlich ein Unterlassungsanspruch nach § 5 Absatz 1 Sätze 1 und 2 Nr. 1 (Angabe über wesentliche Merkmale der Ware wie ... Lieferung) zu, weil die Beklagte ihr Kabel "...Antennenkabel" blickfangmäßig unter der Bezeichnung "BLITZVERSAND" angeboten hat.

Eine geschäftliche Handlung - wie hier die beanstandete Werbung der Beklagte - ist irreführend, wenn sie unrichtige oder missverständliche, zu Fehlvorstellungen führende und wettbewerblich relevante Angaben enthält.

Ob Angaben unrichtig oder missverständlich und geeignet sind, eine Fehlvorstellung hervorzurufen, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht.

Das Angebot der Beklagte auf ihrer Internetseite richtete sich an Internetnutzer, die auf der Suche nach einem Antennenkabel waren. Bei diesen Personen handelt es sich um Verbraucher im Sinne von § 2 Absatz 2 UWG in Verbindung mit § 13 BGB. Für die Beurteilung der Werbung ist demgemäß auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers (aus diesem Adressaten kreis) abzustellen, der der Werbung der Beklagten die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegen bringt.

Die von der Klägerin beanstandete Bezeichnung "BLITZVERSAND" hat die Beklagte in ihrem Angebot blickfangmäßig herausgestellt, um Verbraucher anzulocken, sich mit ihrem Angebot näher zu befassen. Deshalb ist für das Verständnis, was ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher unter "BLITZVERSAND" versteht, allein auf diese Angabe abzustellen.

Eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe liegt vor, wenn der Blick des Betrachters tatsächlich gefangen wird, mit anderen Worten, wenn die Angabe so auffällig gestaltet ist, dass sie das Interesse des Betrachters zunächst allein auf sich zieht. Dies ist hier gegeben.

Denn die Angabe "BLITZVERSAND" ist optisch durch das im Vergleich zum übrigen Text größere Schriftbild so hervorgehoben, dass der Leser seine Aufmerksamkeit zunächst auf diese Angabe richtet.

Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 1990, 102, 105) darf eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig bzw. missverständlich sein; darauf, ob ihr richtiger Sinn sich aus anderen, ihrerseits nicht blickfangmäßig hervortretenden Angaben derselben Werbung bei näherer Befassung mit dieser entnehmen lässt, kommt es nicht an. Denn eine Im Sinne des § 5 UWG relevante Irreführung des angesprochenen Publikums liegt schon dann vor, wenn dieses durch den - den falschen Anschein erweckenden - Blickfang veranlasst wird, sich mit dem beworbenen Angebot näher zu befassen.

Danach ist im Wesentlichen darauf abzustellen, ob der angesprochene Verkehr vom täuschenden Inhalt des Blickfangs angelockt wird, sich mit dem Angebot näher zu befassen.

Allerdings kann in solchen Fällen eine irrtumsausschließende Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teil hat, dadurch die Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar ist (BGH NJW 2008, 231 Tz. 23- 150 % Zinsbonus). Eine solche Zuordnung kann durch ein Sternchen oder eine hochgestellte Ziffer erfolgen.

Die streitgegenständliche Angabe "BLITZVERSAND" ist für sich genommen unrichtig und irreführend. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher wird unter Blitzversand verstehen, dass die bestellte Ware ohne Ausnahme - unabhängig vom Rechnungsbetrag - umgehend nach Bestellung verschickt wird.

Das richtige Verständnis der blickfangmäßigen Angabe erschließt sich einem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher aber erst dann, wenn er die Angaben unter "Sofortlieferung für unsere Kunden aus Deutschland!" liest. Danach ist unter "BLITZVERSAND" zu verstehen, dass ein solcher Versand nur bei Rechnungsbeträgen unter 300,00 € möglich ist und zusätzlich erfordert, dass der Käufer 20 positive Bewertungen aufweist, keine negativen Bewertungen zum Thema Zahlungen vorliegen und der Verkäufer informiert wird, dass die Überweisung veranlasst wurde, oder eine Zahlungsbestätigung verschickt wird.

Ohne diesen aufklärenden Hinweis wird ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher ein solches Verständnis des Begriffs "BLITZVERSAND" nicht haben und deshalb einer Fehlvorstellung unterliegen.

Die aufklärenden Hinweise unter der Überschrift "Sofortlieferung ..." nehmen jedoch nicht am Blickfang teil, weil es bereits an einer Zuordnung zwischen Blickfang und den aufklärenden Hinweisen fehlt.

Denn eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben bleibt nur dann gewahrt, wenn davon auszugehen ist, dass der situationsadäquate, aufmerksame Verbraucher die aufklärenden Hinweise wahrnimmt (BGH NJW 2008, 231 Tz. 23 - 150 % Zinsbonus).

Eine entsprechende Wahrnehmung scheitert bereits daran, dass die aufklärenden Hinweise nicht unmittelbar im Zusammenhang mit der blickfangmäßigen Angabe "BLITZVERSAND" stehen, sondern die aufklärenden Hinweise erst in der Artikelbeschreibung gegeben werden.

Schließlich fehlt es auch an einer Zuordnung durch ein Sternchensymbol oder eine hochgestellte Ziffer zwischen dem Blickfang und den aufklärenden Hinweisen.

Dieser Verstoß ist auch wettbewerblich relevant.

Die wettbewerbliche Erheblichkeit ist ein dem Irreführungstatbestand immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis, das als eigenständige Bagatellschwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG ausschließt (BGH NJW, 2747 Tz. 18 - Thermoroll).

Eine wettbewerbliche Relevanz liegt vor, wenn die Irreführung geeignet ist, die zu treffende Kaufentscheidung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (BGH NJW 2009, 2747 Tz. 18 - Thermoroll). Wegen der zentralen Bedeutung der Lieferung einer Ware für die Kaufentscheidung ist die wettbewerbliche Relevanz einer irreführenden Angabe über die Lieferung in der Regel ohne weiteres gegeben.

Der Antrag zu I. 3. ist nach §§ 3 Absatz 2, 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG begründet.

Denn es widerspricht der für einen Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt die Einwilligung eines Adressaten, dem Angebote oder Newsletter per E-Mail verschickt werden sollen, auf der Internet-Seite vorzuformulieren, indem ein Häkchen voreingestellt wird, mit dem der Verbraucher die Einwilligung erklärt (Bl. 95 d. A.).

Die ausdrückliche Einwilligung eines Adressaten nach § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG kann in jeder geeigneten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Adressaten in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt. Hierzu zählt insbesondere das Markieren eines Feldes auf der Internetseite (BGH NJW 2008, 3055 Tz. 28 - "Opt-in"- Klausel für Werbung per E-Mail / SMS unter Hinweis auf Erwägungsgrund 17 der Richtlinie 2082 / 58 / EG).

Die Formulierung "spezifische Angabe" macht deutlich, dass eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen erforderlich ist.

Bei einer mittels eines voreingestellten Häkchens vorformulierten Erklärung (Opt-out-Klausel) fehlt es an der geforderten spezifischen Einwilligungserklärung. Die geforderte spezifische Angabe verlangt vielmehr eine gesonderte Erklärung durch individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes, sogenannte "Opt-in"-Erklärung (BGH NJW 2008, 3055 Tz. 28 und 29).

Daraus folgt, dass bereits die Verwendung einer "Opt-out"-Erklärung - wie hier durch die Beklagte geschehen- einen Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt eines Unternehmers darstellt.

Dieser Verstoß ist auch geeignet, Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen (§ 3 Absatz 2 Satz 1 UWG), so dass auch eine spürbare Beeinträchtigung vorliegt. Denn ein Verbraucher kann aufgrund der Voreinstellung des Häkchens davon abgehalten werden, sich gegen eine eventuelle Versendung von Werbung per E-Mail zu wehren.

Der Antrag zu I. 4. a) ist nach § 3 Absatz 2 UWG in Verbindung mit § 308 Nr. 3 BGB begründet, nicht jedoch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG.

Denn der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier entgegen, dass die Richtlinie 2005 / 29 / EG über unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß ihrem Artikel 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, welche die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, und die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetztes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser nationalen Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt.

Da es vorliegend um das Stellen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern geht, kann § 4 Nr. 11 UWG deshalb nur dann eine Unlauterkeit begründen, wenn die UGP-Richtlinie die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG ausnahmsweise zulässt (Artikel 3 Absatz 3, 4 und 9 UGP-Richtlinie und Erwägungsgrund 9 der Richtlinie) oder es um Informationspflichten geht, die ihre Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben (Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie). Beides liegt hier nicht vor.

Insbesondere geht es beim Stellen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht um Informationspflichten. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob und inwieweit § 308 Nr. 3 BGB seine Grundlage im Gemeinschaftsrecht hat.

Allerdings widerspricht es den Erfordernissen der fachlichen Sorgfalt eines Unternehmers (§ 3 Absatz 2 Satz 1 UWG), wenn dieser Verbrauchern gegenüber unwirksame Allgemeinen Geschäftsbedingungen beim Abschluss von Verträgen stellt (BGH Urteil vom 31.03.2010 Az. I ZR 34/08 Tz. 17 - Gewährleistungsausschluss im Internet).

Die Klausel unter Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagte verstößt gegen § 308 Nr. 3 BGB, weil die Beklagte sich ein Rücktritts recht ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorbehalten hat. Ein sachlich gerechtfertigter Grund liegt nämlich insbesondere dann nicht vor, wenn es um Umstände geht, die schon bei Vertragsabschluss erkennbar waren (BGHZ 99, 193). Dies gilt für den von der Beklagten angegebenen Grund, "dass ... nachträglich erkennen sollte, dass sich bei den Angeboten ein Fehler eingeschlichen hat". Solche Umstände sind nämlich schon bei Vertragsabschluss objektiv erkennbar.

Die Beklagte hat mit dem Stellen der vorgenannten Klausel nicht nur eine fachliche Sorgfalt im Sinne von § 3 Absatz 2 Satz 1 UWG verletzt, sondern auch eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Absatz 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Sie hat mit dem Ziel gehandelt, zugunsten ihres Unternehmens den Absatz zu fördern. Denn dabei kommt es nicht darauf an, ob sich dieses Verhalten vor, bei oder nach Geschäftsabschluss auswirkt. Der Vorbehalt eines Rücktrittsrechts ist geeignet, dafür zu sorgen, dass die Beklagte Kosten senken kann, indem der Verbraucher abgehalten wird, auf der Erfüllung des Vertrags zu bestehen. Die Beklagte kann dadurch in die Lage versetzt werden, günstigere Preise zu kalkulieren. Die angegriffene Klausel ist deshalb geeignet, den Absatz der Waren der Beklagten zu fördern (BGH Urteil vom 31.03.2010 Tz. 18 Az. I ZR 34/08 - Gewährleistungsausschluss im Internet).

Die Klausel ist deshalb auch grundsätzlich geeignet, den Verbraucher daran zu hindern, eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen (§ 3 Absatz 2 Satz 1 UWG), weil er sich nicht berechtigt hält, auf der Erfüllung des Kaufvertrages zu bestehen. Dies stellt eine spürbare Beeinträchtigung des Verbrauchers dar.

Der Antrag zu I. 4. b) ist ebenfalls nach § 3 Absatz 2 UWG in Verbindung mit § 308 Nr. 3 BGB begründet, weil die Beklagte sich mit der Formulierung "Alle Angebote der... sind freibleibend" vorbehält, vom Vertrag zu lösen. Denn bei... kommt der Vertrag nach § 10 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von ... (Bl. 119 d. A.) durch Abgabe eines Gebots (= Annahmeerklärung) zustande mit der Folge, dass das Angebot eines Verkäufers bei... verbindlich und nicht freibleibend ist.

Der Unwirksamkeit nach § 308 Nr. 3 BGB steht Nr. 4 Absatz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagte, wonach die AGB von ... zusätzlich geltend und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagte vorgehen, nicht entgegen. Denn die AGB von ... sind nicht Vertragsbestandteil geworden, weil die Beklagte nicht in zumutbarer Weise die Möglichkeit verschafft hat, vom Inhalt der AGB von ... Kenntnis zu nehmen (§ 305 Absatz 2 Nr. 2 BGB).

Schließlich ist auch der Antrag zu I. 4. c) nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 307 Absatz 1 Satz 1, 309 Nr. 7 a BGB begründet. Da es insoweit um das Stellen von AGB gegenüber Unternehmern geht, steht die UGP-Richtlinie nach den vorstehenden Ausführungen einer Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG nicht entgegen.

Nach § 309 Nr. 7 a BGB ist nicht nur jeder Haftungsausschluss, sondern auch jede Haftungsbegrenzung unzulässig. Insbesondere ist eine Abkürzung der Verjährungsfrist verboten (BGH NJW 2007, 674; 2009, 1486). Indem die Beklagte die Verjährungsfrist für Ansprüche aus Gewährleistung pauschal auf ein Jahr verkürzte, gilt diese Verkürzung auch für eine Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung der Beklagte oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen der Beklagte beruhen, was jedoch nach § 309 Nr. 7 a unzulässig ist.

Zwar gilt § 309 Nr. 7 a BGB nicht zwischen Unternehmen. Aber den strikten Klauselverboten nach § 309 BGB kommt im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB Indizwirkung für die Unwirksamkeit einer Klausel auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu (BGH NJW 2007, 3774 Tz. 12).

Fällt eine Klausel bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm des § 309 BGB, so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmen zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden. Letzteres ist weder dargetan noch ersichtlich.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf Nr. 9 Absatz 2 ihrer AGB berufen. Denn dieser Satz / Absatz bezieht sich seinem Wortlaut nach

"Dies gilt nicht..."

ausdrücklich auf den vorangegangenen Satz.

Der Antrag zu II., Zahlung der Abmahnkosten, ist nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet. Denn nach den vorstehenden Ausführungen waren die beiden Abmahnungen vom 15. und 24. 09. 2010 berechtigt. Danach steht der Klägerin Erstattung der ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Gebühr nach Nr. 2300 RVG VV aus einem Streitwert von 20.000 EUR nebst Auslagenpauschale zu. Dies entspricht dem eingeklagten Betrag.

Soweit die Beklagte Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Klägerin vom 09. 05. 2011 nach § 283 ZPO beantragt hat, ist dieser Antrag ebenfalls zurückzuweisen, weil der Schriftsatz der Klägerin keinen neuen entscheidungs- erheblichen Vortrag enthält.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging nach § 709 ZPO.

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