OLG Hamburg v. 12.11.2008: Zur unberechtigten Geltendmachung von Abmahnkosten

Ist unstreitig, dass der Abmahnende seinem Anwalt keine Kosten bezahlen musste, besteht auch für den Abmahnungsgegner weder nach UWG ein Anspruch auf Aufwendungsersatz noch ein Schadensersatzanspruch nach BGB. Abstrakt nach dem RVG abgerechnete Kosten können nur geltend gemacht werden, wenn sie dem Abmahnenden mindestens in dieser Höhe erwachsen sind.

Siehe auch Abmahnkosten - Streitwert - Beauftragung eines Rechtsanwalts und Stichwörter zum Thema Abmahnung


Zum Sachverhalt: Die Klägerin, die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin sind bzw. waren Wettbewerber auf dem Markt für Internetdienstleistungen; sie vertreiben DSL-Anschlüsse und Flatrates. Die Parteien stritten über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von TV-Werbespots, die von der T-O International AG seit dem 1.3.2006 über verschiedene TV-Sender bundesweit ausgestrahlt worden sind.

Hinsichtlich dieser Werbespots hat das Landgericht der Klage auf Unterlassung weitgehend stattgegeben und die Kosten der Abmahnung der Beklagten auferlegt.

Gegen dieses Urteil richtete sich die Berufung der Beklagten.

Der Zahlungsantrag sei in der vom Landgericht zuerkannten Höhe nicht begründet, da die Prozessbevollmächtigten der Klägerin diese der Klägerin nicht in Rechnung gestellt hätten, die Prozessbevollmächtigten - unstreitig - gegenüber der Klägerin ohnehin nicht auf Streitwertbasis abrechnen würden und Abmahnkosten von der Klägerin nicht geschuldet würden.

Die Berufung war insoweit erfolgreich.


Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Die Klage ist auf Antrag der Beklagten unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils unter I.1. bis I.4. und I.6. im Rahmen des erklärten Klageverzichts der Klägerin durch Teil-Verzichtsurteil abzuweisen (§ 306 ZPO).

2. Die zulässige Berufung der Beklagten ist auch im Übrigen begründet.

Die Klägerin besitzt gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Euro 1.507,20 gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG. Nach dieser Vorschrift kann derjenige, der in berechtigter Weise nach § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG einen Wettbewerbsverstoß abgemahnt hat, den Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen verlangen. Diese Voraussetzungen liegen im Ergebnis nicht vor:

a. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht allerdings erkannt (LGU 10 bis 12), dass die Klägerin von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der T-O International AG, im Hinblick auf die drei streitgegenständlichen TV-Spots im zuerkannten Umfang Unterlassung gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 1 PAnV verlangen konnte. Auch nach Auffassung des Senats ist ein solcher Unterlassungsanspruch gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Zeitpunkt der Abmahnung am 7.3.2006 begründet gewesen.

Die Beklagte bewarb mit den 3 TV-Spots "Für Heimwerker" (Anlagen K 1, K 2), "Für Entertainer 1" (Anlagen K 3, K 4) und "Für Entertainer 2" (Anlagen K 5, K 6) jeweils ein aus einer DSL-Flatrate, einem DSL-Anschluss und einem DSL-Modem bestehendes Paketangebot. Der in den TV-Spots in Wort und -blickfangmäßig- in Bild genannte Preis von Euro 9,95 bezieht sich dabei allein auf die DSL-Flatrate. Der den TV-Spot mit der situationsbedingten eher geringen Aufmerksamkeit verfolgende Verbraucher wird weder in Ton noch Bild darüber aufgeklärt, dass der genannte Preis sich allein auf die DSL-Flatrate und nicht auch auf den DSL-Tarif bezieht. Er wird daher davon ausgehen, dass der im Off genannte ("Für Alle. Für nur 9,95 Euro im Monat. Echte DSL-Flatrate von T-O") und im Blickfang gezeigte Preis von "Für 9,95*" sich auch auf den DSL-Anschluss-Tarif bezieht. Der Verbraucher wird zwar noch in Wort und Bild darüber aufgeklärt, dass das DSL-Modem und die Bereitstellung "0,- Euro*" kostet, nicht aber, dass der DSL-Tarif je nach Bandbreite zwischen 16,99/Monat, 19,99 Euro/Monat oder 24,99 Euro/Monat teuer ist. Eine Aufklärung erfolgt jedenfalls hinsichtlich des Anschlusstarifs DSL 2000 für Euro 19,99 erst in den Rechtstexten. Irreführend sind die TV-Spots weiterhin insoweit, als der Verbraucher nicht darüber aufgeklärt wurde, dass der Interessent bei dem DSL-Tarif 1000 (Standard) noch einmalig Euro 49,95 für die Bereitstellung zu zahlen hat. Die Angabe "Bereitstellung 0,- Euro" ist insoweit nicht vollständig zutreffend. Der Verbraucher wird weiterhin nicht über die Mindestvertragslaufzeit von 1 Jahr und die sich hieraus ergebende fehlende Kündbarkeit in diesem Zeitraum aufgeklärt.

Obwohl die Senatsmitglieder -anders als die die Werbespots im Fernsehen verfolgenden Verbraucher- die als Anlagen K 2, K 4 und K 6 vorliegenden TV-Spots mehrfach anschauen konnten, waren für sie die hierin enthaltenen Erläuterungen zu den Leistungsinhalten nicht ausreichend wahrnehmbar. Die Hinweistexte wechseln häufig. In der beim Betrachten des Spots und der zur Kenntnisnahme der Rechtstexte nur kurz verbleibenden Zeit sind die Erläuterungen wegen der unzulänglichen Buchstabengestaltung (Kontraste) und ihres Umfanges faktisch nicht lesbar und bleiben daher unverständlich. Zudem erfolgt der Sternchenhinweis ("9,95*") im Bild erst zu einem Zeitpunkt, in dem bereits ein Teil der Rechtstexte aus dem Bild verschwunden ist. Das bedeutet, dass der Verbraucher zu spät durch einen Sternchenhinweis darauf verwiesen wird, die Leistungshinweise zur Kenntnis zu nehmen. Dieses gilt insbesondere bei Berücksichtigung der Tatsache, dass der Verbraucher derartige Werbespots regelmäßig mit eher geringer Aufmerksamkeit zur Kenntnis nehmen wird. Alle diese Feststellungen kann der Senat treffen, da seine Mitglieder zu dem von den Werbefilmen angesprochenen Verkehrskreis der an DSL-Dienstleistungen interessierten Verbraucher gehören.

b. Die Klägerin hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Schreiben vom 7.3.2006 (Anlage K 11) demzufolge im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG berechtigt abgemahnt. Die aus diesem, dem Grunde nach berechtigten Zahlungsanspruch folgende Verbindlichkeit ist gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die Beklagte, die D T AG, als übernehmender Rechtsträger übergegangen.

c. Der Anspruch ist aber im Hinblick auf die unstreitige Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin in Bezug auf die Abmahnung keine tatsächlichen Aufwendungen gehabt habe, da ihre Verfahrensbevollmächtigten ihre diesbezügliche Tätigkeit nicht nach dem RVG auf Streitwertbasis in Rechnung gestellt und die Klägerin keine Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe gezahlt habe, nicht schlüssig begründet.

aa. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Zu ersetzen sind nach dem Wortsinn der Vorschrift allein die tatsächlich getätigten Aufwendungen (vgl. Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rn. 17; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rn. 91). Fiktive Kosten der Abmahnung sind nicht zu erstatten, da sie keine Aufwendung darstellen (vgl. Ahrens/Scharen a.a.O; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 91 ZPO Rn. 12 zu der vergleichbaren Problematik der Notwendigkeit von Kosten).

Zwar sind die Prozessbevollmächtigten der Klägerin für diese im Rahmen der Abmahnung tätig geworden. Die Beklagte stellt jedoch in Abrede, dass der Klägerin in Bezug auf die streitgegenständliche Abmahnung aufgrund von Regelungen des Mandatsvertrages Zahlungen erbringen muss bzw. in der geltend gemachten Höhe Aufwendungen gehabt hat. Trotz ausführlicher Erörterung vor dem Senat der in beiden Instanzen umstrittenen Aufwendungshöhe hat die Klägerin lediglich vorgetragen, dass in dem mit der Klägerin bestehenden Mandatsvertrag kein Erfolgshonorar vereinbart worden ist. Nähere Angaben, in welcher Höhe der Klägerin durch die Abmahnung vom 7.3.2006 (Anlage K 11) tatsächlich Aufwendungen entstanden sind und wie sich diese errechnen, sind von der Klägerin nicht gemacht worden. Unstreitig ist zwischen den Parteien geblieben, dass die Abmahnung nicht auf der Grundlage von Streitwerten nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) abgerechnet worden sind.

Der Senat folgt nach erneuter Beratung nicht der Auffassung der Klägerin, dass ein Anspruch auf Ersatz der gesetzlichen Gebühren nach dem RVG auch dann besteht, wenn der Anwalt gegenüber seinem Mandanten nicht die gesetzlichen Gebühren abrechnet. Dieses mag gerechtfertigt oder sogar geboten sein, wenn tatsächlich für die Abmahnung gleichhohe oder höhere Kosten als die gesetzlichen Kosten nach dem RVG angefallen sind. Hier bestreitet aber die Beklagte, dass die Klägerin überhaupt Aufwendungen gehabt hat oder diese jedenfalls in einer geringeren Höhe als die mit der Klage geltend gemachten angefallen sind. In derartigen Fallgestaltungen bleibt es bei der allgemeinen prozessualen Regelung, dass der Kläger die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, hier also, dass der eingeklagte Geldbetrag die erforderlichen Aufwendungen im Sinne des § 12 Absatz 1 Satz 2 UWG darstellt. Dieser Darlegungslast ist die Klägerin in keiner Weise nachgekommen, so dass der Anspruch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt ist.

bb. Die Klägerin besitzt aus den gleichen Gründen weiterhin keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß §§ 9 UWG, 249 BGB oder aus dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 670, 683 Satz 1, 677 BGB. Bei beiden Anspruchsgrundlagen wird in ähnlicher Weise wie bei dem Aufwendungsersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG vorausgesetzt, dass dem Anspruchsinhaber die Kosten nachweisbar für den konkreten Einzelfall entstanden sind (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 249 BGB Rn. 2; Palandt-Sprau a.a.O. § 670 BGB Rn. 3). Der von der Klägerin letztlich vertretenen Auffassung, dass bei Tätigwerden von Anwälten in Zusammenhang mit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung der Höhe nach Aufwendungen nach den gesetzlichen Gebühren des RVG geltend gemacht werden können, vermag sich der Senat unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Umstände nicht anzuschließen.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf Euro 400.000,- festgesetzt (§ 3 ZPO). Diese Streitwertbemessung entspricht dem den Parteien bekannten Streitwertgefüge des Senates bei TV-Spots. Hierbei ist berücksichtigt, dass die streitgegenständlichen TV-Spots "Für Entertainer 1" und "Für Entertainer 2" nahezu identisch sind."